国际仲裁与“一带一路”项目纠纷解决的战略思考

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在“一带一路”战略全面实施的背景下,中国企业(包括在海外注册的中资企业)基本上都将成为沿线国家“一带一路”项目下的投资主体、建设主体和经营主体。

在未来可预见的相当长时期内,就市场成熟度与法治健全度而言,“一带一路”沿线国家只有新加坡属于法治完善、市场成熟的国家,除此之外,其余六十多个国家基本上仍将属于法治尚待健全的新兴经济体或欠发达国家。据已发生的多起案例,人们可预见,在类似国家进行投资,开展商业活动,各种纠纷必然会伴随而至。

对于“一带一路”战略实施所涉及的国际投资纠纷、国际工程纠纷、国际商事纠纷和国际海事纠纷,无论是因沿线国家的政治局势变化、经济政策变化、政府部门法规变化等相关问题,导致中国企业与当事国政府就“一带一路”项目投资损失索赔而发生争议,还是中国企业与当事国企业因“一带一路”项目合同而发生争议,都应被相关方面纳入对“一带一路”项目纠纷解决体系及其具体执行方案进行顶层设计的考虑范围。

个人以为,中国企业可以考虑利用各种不同的国际仲裁程序机制,根据实施项目的具体情况,分别制定不同的仲裁预案。对此,中国企业可进一步考虑在亚洲本地选择适合中外双方的中立国家作为仲裁地,以确保仲裁程序如期、高效地进行,并确保裁决以各种可能的方式在尽可能多的国家得到承认与执行。

中国企业与当事国政府之间的投资纠纷可依据中国签订的双边投资协定中所设定的争端解决机制来解决。目前,中国所签订的双边投资协定中,大约97%都规定有前置条件的强制性国际仲裁,换言之,如果中国企业的投资因沿线当事国政府的不当行为遭受损失,在满足中国与当事国的双边投资协定所设置的仲裁启动条件下,中国企业即可直接依照合适的仲裁规则针对该当事国政府提起仲裁,无需征得两国政府事先同意,也无需再与当事国政府另行达成书面仲裁协议。此等赋予投资者行使强制启动仲裁的权利,其内在机理在于,两国各自作为投资东道国,都相互保护对方国家投资者的相关权益,尊重对方国家投资者将投资纠纷提交国际仲裁庭在第三国进行仲裁的意愿。其余约3%的中国双边投资协定下的争议解决机制则属于需要两国政府协商同意方可启动仲裁的情形。中国企业与某一具体当事国政府关于投资争议所适用的仲裁启动机制,应以具体双边投资协定中的规定为准。

由此可见,针对中国企业在“一带一路”沿线国家可能出现的投资争议,有关方面应充分理解并有效运用中国双边投资协定中的强制仲裁机制,及时启动国际仲裁程序,以减少当事国政府拖延纠纷解决带来的相关损失。此种仲裁启动机制,与一般国际商事仲裁的启动机制差别甚大,值得中国政府及中国企业从“一带一路”项目纠纷解决的战略高度予以重视。

就中国签订的双边投资协定所规定应当适用的仲裁规则而言,相当大数量(约48%)的双边投资协定授权当事人自主选择合适的仲裁规则;而38%的双边投资协定授权当事人可以在ICSID(国际投资争端解决中心) 仲裁规则或其他仲裁规则中任选其一;约14%的双边投资协定规定唯一适用ICSID仲裁规则。ICSID 仲裁规则对当事人的适格条件是,投资者母国和当事国均为ICSID公约成员国。中国是ICSID公约成员国,但沿线国家并非都是ICSID公约成员国。值得注意的是,尽管中国加入ICSID公约已经二十余年,但仍未对ICSID公约的适用作任何立法上的安排,中国政府与中国企业涉及ICSID仲裁的案件仅4起。因此,无论是ICSID 仲裁的实务研究还是实践操作,中国都缺乏必要的经验积累。

与此同时,就在亚洲本地进行的国际仲裁而言,绝大多数中国涉外仲裁案件采用的分别是中国仲裁机构的仲裁规则、新加坡仲裁机构的仲裁规则、联合国贸发会仲裁规则以及其他国际组织的仲裁规则。鉴于此,除了ICSID仲裁规则之外,中方与纠纷当事国政府进行仲裁时,也可以考虑选择适用为中方所熟悉的中国仲裁机构或新加坡仲裁机构的仲裁规则,或联合国贸发会仲裁规则,以更方便地开展仲裁。

值得一提的是,相当一部分海外中资公司的注册地国以及“一带一路”沿线的部分国家同属于《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)成员国。如果当事国违反了国际投资的基本规则,比如,中国企业在沿线TPP成员国遭受了不公平待遇、征收补偿不合理、资金转移受到不应有的限制,以及因当事国法律或政策的改变,导致这些海外中国企业的投资权益受到了侵害或损失等等情形,受损的中国企业即可利用TTP协定中的“投资者与国家政府争议解决机制”(ISDS),在当事国政府不作为的情况下,无需当事国同意仲裁,无需另行签订书面仲裁协议,也无需穷尽当地行政或者司法救济措施,在考虑选择合适的仲裁规则后,直接发起国际仲裁程序。显然,这种无条件强制启动的ISDS国际仲裁机制,更有助于中国企业适当规避“一带一路”沿线某些国家的政治风险。考虑到中国短期内不会加入TPP以及加入TPP可能产生的负面影响,从逆向思维的战略角度看,目前中国企业可以考虑在TPP成员国注册海外公司,以成员国公司为投资主体到沿线国家开展项目建设,这不失为一种降低因当事国政治风险而可能带来的投资损失的良策。

对于中国企业与“一带一路”沿线当事国企业之间的国际商事仲裁问题,制定方便双方进行仲裁并确保裁决得以广泛执行的仲裁协议,是整个仲裁战略的核心。其中,选择并确定合适的仲裁管辖地(有时简称“仲裁地”)、仲裁协议准据法以及仲裁适用的法律(包括程序和实体两方面),是“一带一路” 项目纠纷解决框架下仲裁战略的核心中的核心 ,因为这些问题将直接决定当事人意思自治的程度和范围、仲裁程序启动机制、仲裁庭组庭机制、仲裁庭权力行使机制、仲裁与诉讼竞合产生的相关程序中止机制、仲裁庭自裁管辖权的上诉机制、仲裁审理程序的运行机制、仲裁裁决的上诉机制、仲裁裁决的执行机制,以及仲裁裁决的撤销机制。由此可见,国际商事仲裁的各种内在程序机制,并没有在中国仲裁相关法律和仲裁实务中得到全面体现,换言之,在国际仲裁中,从战略上,中国企业不宜套用中国仲裁的思路与做法。

以新加坡为仲裁管辖地的国际仲裁程序机制为例,仲裁协议准据法、仲裁程序准据法均为新加坡国际仲裁法,争议所涉合同可以适用任何国家的法律。仲裁审理程序可以在新加坡进行,也可以在新加坡以外的任何地点进行(只要方便开庭,且不违反审理地所在国的法律强制性规定),即使整个仲裁审理程序在物理上都是在新加坡以外的地方完成,也没有问题。也就是说,在新加坡国际仲裁程序机制下,当事人可以把仲裁程序的管辖地与方便开庭的审理地合二为一,即两地都为新加坡,也可以把审理地从新加坡分离出去,在新加坡以外的国家或地区审理案件,这就是笔者早年所总结的“审管分离”仲裁机制,或称“离岸仲裁”机制。这种机制可以解决在中国仲裁机构中践行国际先进的仲裁规则与理念同现行中国仲裁法律相冲突的问题。中国仲裁机构在示范条款中把仲裁管辖地设定为新加坡,仲裁审理地设在仲裁机构所在地,适用相应的中国仲裁机构仲裁规则,无疑将方便中外当事人利用新加坡国际仲裁平台在中国解决国际商事纠纷。有关方面可以从战略高度来审视这个问题。

最后,需要再次强调的是,仲裁管辖地的另外一个核心作用在于,确定相应的仲裁裁决执行机制。选择合适的仲裁管辖地,可以扩大和延伸仲裁裁决的可执行国家范围,实现预期的各项合理权益。例如,对于以新加坡为仲裁管辖地的裁决,当事人可以选择1958年《纽约公约》的承认与执行外国仲裁裁决机制,在《纽约公约》成员国寻求执行仲裁裁决;对于“一带一路”沿线某些不属于《纽约公约》成员国的当事国,当事人可以考虑先行在新加坡法院将仲裁裁决转化为法院判决,然后根据仲裁败诉当事国政府和企业可供执行的财产所在国签订其它条约的情况,或选择2015年《海牙选择法院协议公约》下的机制执行判决,或选择新加坡与相关国家签订的双边及多边相互执行法院判决条约的机制,在“一带一路”沿线国家执行新加坡法院就此发出的判决文书。

 

原载于《中国法律》2015年第六期

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